WYJAŚNIENIE TREŚCI
SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
Nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Grabowa, gmina Potworów
Nr sprawy: RGK.271.12.2012
Gmina Potworów, ul. Radomska 2A, 26-414 Potworów jako Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w odpowiedzi na zapytanie zawarte w piśmie z dnia 14.11.2012 r. z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ udziela następujących odpowiedzi:
Pytanie 1:
"Zamawiajacy w § 4 ust. 3 Umowy żąda wskazania Podwykonawców.
Prosimy o modyfikację powyższego zapisu umożliwiającą przedstawienie Zamawiajacemu danych Podwykonawców w terminie.
W odpowiedzi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z upoważnienia Prezesa Rady Ministrów na interpelację nr 1572 w sprawie przepisów określajacych przekazanie zamówienia publicznego podwykonawcom czytamy co nastepuje:
"(...) na etapie postępowania oraz zawierania umowy wykonawca nie jest w stanie wskazać z nazwy wszystkich podwykonawców oraz z uwagi na zmienność sytuacji gospodarczej zapewnić ich udziału przy realizacji zamówienia publicznego (np. dużej inwestycji budowlanbej) (...)"".
Odpowiedź 1:
Zamawiający informuje, że przychyla się do zmiany zapisu § 4 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
Wnioskowana zmiana § 4 ust. 3 otrzymuje brzmienie:
"Ustalony w umowie zakres przedmiotu umowy realizowany będzie z udziałem następujących Podwykonawców, określonych w ofercie:................................................................................................................................................"
W związku z powyższym § 4 wzoru umowy zyskuje dodatkowy ustęp (4) o następującej treści:
"Wykonawca może zgłosić fakt wykonywania robót przez Podwykonawców również po podpisaniu umowy. Zawiadomienie powinno być złożone na piśmie przed przystąpieniem do robót przez Podwykonawcę".
Pytanie 2:
"Wnosimy o zmianę zapisów umowy w § 12 poprzez zmianę sformułowań "opóźnienie" na "zwłoka".
Zapisy w dotychczasowej formule powodują, iż wykonawca zobowiązany będzie do ewentualnego odszkodowania nawet w sytuacji, gdy nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie umowy w terminie. Sprzeczne jest to z istotą umów o roboty budowlane, w których wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy z własnej winy.
Jest to zatem zapis krzywdzący dla wykonawcy i stawiający go w podporządkowanej pozycji w stosunku do zamawiającego niezależnie od przyczyn ewentualnego niewykonania umowy w terminie.
Dokonując wykładni przepisu art. 476 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.) należy wskazać, iż prawo rozróżnia dwa przypadki nienależytego wykonania zobowiązania, tj. opóźnienie oraz zwłokę.
Z opóźnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy brak spełnienia świadczenia w określonym terminie przez dłużnika nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Ze zwłoką mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
Jak wynika z poglądów judykatury wyrażonych chociażby w wyroku Sądu Najwyższego wydanego w dniu 11 lutego 1999 r., w sprawie o sygnaturze akt III CKN 166/98 (publ. LEX nr 521867) kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 kc), tj. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynika z nie dołożenia przez dłuźnika należytej staranności (art. 472 kc), czyli jego winy w postaci, (co najmniej), niedbalstwa.
Oznacza to, że kara umowna należy się jedynie w wypadku: